¿De qué se trata?
En el contexto de la tramitación en el Senado del denominado proyecto «Ley Mordaza 2.0» el Consejo de Ética de los Medios de Comunicación emitió un informe que envió a la Comisión de Constitución del Senado.
¿En qué consiste?
El proyecto de ley se encuentra en segundo trámite constitucional. La propuesta modifica diversos cuerpos legales para fortalecer la protección de determinados antecedentes de un proceso penal y tipifica su divulgación indebida (Boletín N° 17.484-07), pero involucra en ello a los medios de comunicación y no solamente a quien «filtra» la información.
¿Cuál ha sido la reacción?
En fecha reciente, la Federación de Medios de Comunicación Social de Chile, entidad que agrupa a la Asociación Nacional de la Prensa, a la Asociación de Radiodifusores de Chile y a la Asociación Nacional de Televisión, manifestó su total oposición a la denominada Ley Mordaza 2.0 mientras el Gobierno le retiró todo tipo de apoyo durante su tramitación en el Congreso Nacional.
¿Qué es?
El Consejo de Ética de los Medios de Comunicación Social es un órgano autónomo de autorregulación en ética periodística de la Federación de Medios de Comunicación.
Entre sus funciones se cuentan tanto la resolución de casos denunciados como la orientación y promoción de la ética periodística
Sus actuales integrantes son Lyuba Yez Fernández de la Reguera (Presidenta), Eliana Rozas Ortúzar, María José Labrador Blanes, Ascanio Cavallo Castro, Ernesto Corona Bozzo, Fernando Gutiérrez Atala, Hernán Triviño Oyarzún y Sebastián Zárate Rojas (Fiscal)
¿Qué ocurrió ahora?
En esta ocasión, de forma excepcional, el pleno del Consejo se dirige a la Comisión de Constitución del Senado por la relevancia que tiene y las potenciales consecuencias que el proyecto de ley de la referencia podría ocasionar sobre pilares fundamentales de la democracia.
¿Cuál es el contexto?
En el informe se plantea lo siguiente:
«Entendemos y valoramos el objetivo declarado del proyecto de ley que busca resguardar la eficacia de la persecución penal y la presunción de inocencia.
Asimismo, comprendemos el objetivo declarado del proyecto de ley, que busca resguardar la eficacia de la persecución penal y proteger la presunción de inocencia. Ambos son bienes jurídicos de la más alta importancia que compartimos, promovemos y defendemos.
Sin embargo, manifestamos nuestra profunda preocupación por la vía que la iniciativa propone para alcanzar dichos fines. En particular, nos inquieta la redacción del nuevo artículo 161-C que se pretende incorporar al Código Penal, al buscar sancionar a «quien difundiere o divulgare indebidamente las piezas o antecedentes de una investigación penal», lo que generaría un riesgo cierto e inminente para la libertad de prensa y el derecho a la información de la ciudadanía».
¿Cuáles son los cuestionamientos?
Se trata de seis puntos cuyo detalle es el siguiente:
- Ambigüedad y Efecto Inhibitorio (Chilling Effect): La utilización del término «indebidamente» carece de la precisión que exige una norma penal. Esta imprecisión deja un margen de discrecionalidad que podría ser utilizado para perseguir a periodistas y medios que, actuando de buena fe y bajo estándares de ética periodística aceptables, publiquen información veraz y de manifiesto interés público. La sola amenaza de enfrentar un proceso penal generará un inevitable «efecto inhibitorio» que desincentivará el periodismo de investigación en casos sensibles como corrupción, abusos de poder o irregularidades graves, precisamente cuando la ciudadanía más necesita ser informada.
- Indeterminación del Sujeto Activo del Delito que Crea: La redacción del tipo penal, que identifica al sujeto activo con la expresión genérica «El que…», es profundamente problemática. Esta fórmula no distingue entre dos actores radicalmente distintos: por un lado, el funcionario o interviniente que, teniendo acceso legal a la investigación, viola un deber específico de secreto que la ley le impone; y por otro, el periodista que, como representante de la sociedad civil, recibe esa información y cumple con su función social de ponerla en conocimiento de la ciudadanía. La responsabilidad por la filtración debe recaer exclusivamente en el primero. Sancionar al segundo es silenciar a quienes entregan diariamente la información a la sociedad civil necesaria para la vida democrática, en lugar de corregir la falla institucional que origina la fuga de información, contraviniendo principios de libertad de prensa. Como establece la doctrina comparada, la conducta ilegal de un tercero no puede ser motivo para anular la protección constitucional de un discurso de interés público.
- Necesidad de Distinguir a partir de la Doctrina de las «Manos Limpias» (Clean Hands): La iniciativa legal omite una distinción reconocida en el derecho comparado bajo la doctrina de las «manos limpias». No puede recibir el mismo tratamiento penal la persona que comete un ilícito al filtrar información reservada, que el periodista quien, sin haber intervenido en ilegalidad alguna para obtenerla, la recibe, la procesa bajo rigurosos estándares de selección y criterio periodístico, y comprende que ciertos fragmentos de dicha información contribuyen de manera significativa al conocimiento de la sociedad y al control del poder. La labor del periodista no es la mera reproducción de datos, sino un ejercicio de discernimiento que, en estos casos, es esencial para la salud democrática.
- Omisión del Interés Público como Causal de Justificación: La reserva de una investigación penal no es un valor absoluto que pueda anular el derecho fundamental a la información, consagrado en nuestra Constitución y en la Ley N° 19.733. El proyecto de ley omite ponderar un factor esencial: el interés público. Cuando la información filtrada revela hechos de alta connotación pública —como la comisión de delitos por parte de funcionarios o graves fallas institucionales—, el derecho de la ciudadanía a conocerla debe prevalecer. La normativa propuesta, al no contemplar el interés público como una causal explícita de justificación, inclina la balanza desproporcionadamente en favor del secreto, en detrimento de la transparencia.
- Rutinas Periodísticas Relacionadas con la Ética Periodística: La determinación de proceder a la publicación de antecedentes provenientes de una filtración no constituye una acción mecánica ni carente de deliberación. Dicha determinación se fundamenta, por el contrario, en un examen ético en virtud del cual se efectúa una ponderación entre la preeminencia del interés público de la información —entendido como su aptitud para desvelar actos de corrupción o abuso de poder— y el detrimento eventual que su divulgación pudiera irrogar a la investigación o a la dignidad de los individuos. Simultáneamente, se somete a escrutinio la motivación subyacente de la fuente informativa a fin de precaver la instrumentalización del medio, y se implementan protocolos tendientes a la salvaguarda de la presunción de inocencia, mediante el uso de una semántica precisa y la debida contextualización fáctica del asunto como un proceso judicial no concluido. La propia casuística de este Consejo da cuenta de que se ha tenido conocimiento de controversias relativas a la divulgación de información reservada, habiéndose aplicado rigurosamente las distinciones antes expuestas, al punto de declarar la existencia de faltas a la ética en supuestos de revelación de antecedentes de naturaleza privada cuya divulgación excedía o no contribuía al interés público. Este sistema de autorregulación profesional representa, en consecuencia, un mecanismo de contención manifiestamente superior a una proscripción normativa de carácter penal que ofrece el Estado.
- Contravención de Estándares Internacionales sobre Libertad de Prensa: El proyecto de ley se aparta de la senda trazada por la jurisprudencia y la práctica de las democracias consolidadas, donde el estándar internacional en materia de derechos fundamentales es inequívoco en proteger al periodismo y no someterlo a persecución penal por la divulgación de información de interés público. Precedentes judiciales y casos históricos demuestran que el foco debe estar en los ilícitos que la prensa revela, y no en la criminalización del mensajero. En Estados Unidos, el caso New York Times Co. v. United States (403 U.S. 713 de 1971, conocido como Pentagon Papers) estableció que el Estado no puede impedir la publicación de información, aun clasificada, si no demuestra un daño grave, directo e inminente para la seguridad nacional. A su vez, Bartnicki v. Vopper (532 U.S. 514, de 2001) cimentó el principio de que la prensa puede publicar información de interés público obtenida ilegalmente por un tercero, siempre que el periodista no haya participado en dicha ilegalidad. Investigaciones periodísticas que cambiaron la historia, como el caso Watergate —que se sustentó en una fuente protegida—, o las revelaciones globales de los Panama Papers y Pandora Papers —basadas en filtraciones masivas de datos—, no habrían sido posibles bajo una ley como la que se propone. En todos estos casos, el debate público y la acción de la justicia se centraron correctamente en los abusos de poder y la corrupción revelada, y no en los periodistas. Esta misma lógica prevalece en Europa. Los precedentes Goodwin v. Reino Unido (1996), Voskuil v. Países Bajos (2007), Tillack v. Bélgica (2007), Sanoma Uitgevers B.V. v. Países Bajos (2010), y Telegraaf Media Nederland Landelijke Media BV v. Países Bajos (2012) ilustran que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sitúa la protección de las fuentes periodísticas, aun cuando provengan de una filtración, contribuyen a la importancia de la libertad de prensa. En todas estas causas, el TEDH concluyó que detenciones, registros policiales, incautaciones de materiales o mandatos de prohibición constituían injerencias desproporcionadas que producían un efecto disuasorio injustificado, pudiendo los Estados alcanzar sus fines por vías menos lesivas.
¿Cuál es la conclusión?
«Por todo lo anterior, solicitamos respetuosamente a esta honorable Comisión que, en el estudio de esta iniciativa, evalúe la necesidad de la norma, o contemple una modificación sustantiva.. Es fundamental que, en caso de legislar sobre esta materia, se distinga con claridad entre la responsabilidad de la fuente que filtra y la labor del periodista que publica, y que incorpore explícitamente el interés público superior de la información como una salvaguarda que proteja el ejercicio de la libertad de prensa», concluye el informe.
